创文明城市工作联席会第三次会议召开

作者:王思思 来源:余天 浏览: 【 】 发布时间:2025-04-05 17:35:23 评论数:

此处的物或对象世界,不是指物理学意义上的物体或物体世界,而是指事物、事情[46]、关系的世界,具体而言就是法律实践的社会生活关系。

所以,如果我们想追踪任何一个材料,就必须知道它的论题。卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)将它称为外部体系(或抽象概念式的体系)[14].他相信:由(作为规整客体的)构成事实中分离出若干要素,将此等要素一般化,在此基础上形成类别概念(Klassenbegriff),进而借助增减若干(规定类别的)要素,形成不同程度的概念,并由此构成体系[15].这个建构路径确实十分诱人,也不乏可操作性。

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这种思考究竟如何能够具体地进行?自然,当我们在某个地方遇到问题时,可能会简单地预先采取下面的办法:尝试性地以随便任何一种选择方式来把握那些多少有些偶然出现的观点。一如哈贝马斯所言,法学实践活动所追求实践的认识兴趣,它的目的不是把握客观化的现实,而是维护理解的主体间性,以确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解[47]. 其次,与上面一点相适应,法学的判断(如亚里士多德对实践之思所强调的那样)也不是真与假的判断(至少首先并非真与假的判断),而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。(4)法律具有时间和空间的有限性,它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。在《论题学》5-20章,西塞罗对每个具体的论题再度进行详细论证,指出它们各自应用的可能性。[24] 引自周超、朱志方:《逻辑、历史与社会:科学合理性研究》,中国社会科学出版社2003年1月版,第61页。

(2)辩证的推理:以或然性的(endoxa)[68]原理、或然性的知识或普遍接受的意见(即被全体或多数或其中最负盛名的贤哲们所公认的意见[69])及其所能接受的道理为依据,采纳与此相反的论题为推理程序,形成对答式的辩难(辩证)推理。这些问题的讨论与正确性的要求(claim to correctness)相关联[48].从实践角度看,法学的陈述主要不是描述性陈述(descriptive statements),而是规定性陈述(Prescriptive statements)或规范性陈述(normative statements)。Kleinhey er ,Jan Schr?der (Fn.80),SS.16—19.中译见克莱因海尔等,见前注[80],页18—21)。

[75]这种方法之所以不同于注释法学派的传统方法,在于它摆脱了后者仅仅根据直接阅读法律文本的教学方式和对《国法大全》各个段落进行说明以求个别法律字句含义的注释方式,而转向直接、逐一鉴别优士丁尼法典规定的法律意义(the legal sensus),运用解释学技术阐释从法律渊源中科学地得出的原理(principia)或法理(ratio iuris),使法学家的注意力逐渐聚焦于从这些相同原理或法理中概括出来的法律规则(regulae iuris),以此来适应当时社会发展和法律实践的需要,协调共同法与特别法、成文法与习惯法之间的关系,化解它们之间的矛盾和冲突。如同面可能是一个圆或者三角,法(ius)本身也可能表现为遗产、用益权、债或别的什么东西。[31]他们试图根据亚里士多德在《后分析篇》中所论述的科学定义(科学知识可以等同于必然性本质或本体的知识,不仅是数学家、物理学家,也是法学家考察的对象),主张法学的科学性,认为科学作为一种有证明能力(通过真正的理性思考次因)的思辩习性(habitus speculationis demonstrativus ratione vera considerans cau- sas inferiores)不仅适用于自然科学(物理学),而且也适用于市民法(jus nostrum),[32]因为法学也要思考次因(causas inferiores/inferior causes),关心共相(universals)。同样在1265年,意大利的伟大诗人但丁(Dante Alighieri,1265—1321)出生于佛罗伦萨,并于1308年开始、1318年完成旷世杰作《神曲》(Divina Commedia/Divine Comedy)。

[52]这种全新的法学的形成,一定程度上与亚里士多德《后分析篇》所提供的认识论与方法逐渐被法学界了解有关。相关的资料参见梅特兰等,见前注[50],页128。

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[70]在法学上,皮斯托亚的奇诺深感波伦亚注释法学之进路业已过时、老套,在新方法论之攻击下很快不受欢迎,因而转向研究法国的法学,成为拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔的狂热追随者,故此专程赴奥尔良大学(那个时候,奥尔良大学在拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔等人影响下,业已成为北方的波伦亚[the Bologna of the north]),聆听贝勒拍克的皮埃尔授课,[71]称赞法国法学家为新派博士(the doctores moderni),而把意大利的注释法学派,甚至包括他在波伦亚的老师罗森尼斯的蒂诺、朗彭尼布斯的兰贝提努斯以及在13世纪中后期依然活跃的前辈弗朗西斯科·阿库修斯(拉维尼的雅各与之辩论的波伦亚大学教授,上文业已提及)、阿尔伯特·奥多弗雷德(Albertus Odofredi,1228—1300)[72]和苏扎拉的圭多(Guido da Suzzara,约1225—1292)等人称作老派法学家(the antiqui jurists)。有关这种技术,参见舒国滢:亚里士多德论题学之考辨,《中国政法大学学报》2013年第2期。阿尔伯特·奥多弗雷德在1265年德纳里斯的奥多弗雷德去世后接任波伦亚教授。【作者简介】舒国滢,中国政法大学教授。

Olivia F Robinson, T David Fergus? William M Gordon, Supra note 5,at 61—62.[61]Jacobus de Ravanis (Jacques de Revigny), Lectura super Cod.5.12.20, De iura dotium.1. Pro oneribus,Parisiis,1519,fol.229vb. Cf. Manlio Bellomo,Supra note 1,at 183.[62]Manlio Bellomo,Supra note 1,at 184.[63]拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔讨论问题的方式有若干例证可以参考(比如,卖方是否有义务向买方告知其所卖标的物的部分瑕疵?),详见Kees Bezemer,The Infrastructure of the Early Ius Commune: The Formation of Regulae,or its Failure,in John W. Cairns, Paul J. Du Plessis ed.,The Creation of the Ius Commune: From Casus to Regula (Edinburgh Studies in Law), Edinburgh University Press,2010, pp.62—72.[64]有关明证三段论(apodictic syllogism,明证推理),参见舒国滢:西方古代修辞学:辞源、主旨与技术,《中国政法大学学报》2011年第4期。所以,当巴黎大学人文学院的教师(人文学者)将亚里士多德的这些著作、特别是《论灵魂》纳入教学大纲的时候,就在人文学院引起一场神学和哲学之间的争论,这场争论在1277年达到顶点。到了15世纪,经院主义对亚里士多德的认识论体系的膜拜开始趋向衰落,这在法的领域,特别是在评注法学派的法学中预示着某种危机,他们的学说集体遭遇到一种来自奥卡姆的哲学和方法论的激烈对抗。他威胁说要对讲授这些错误命题的人予以严厉制裁。

[148]参见马仁邦,见前注[5],页300—301。[79]在这两个世纪中,评注法学派一脉人物众多,此处仅择其要者述之。

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[133]在巴尔多鲁之后直到整个15世纪,这类作品一直未曾中断,它们把逐渐衰落的评注法学派时期与接下来的欧洲法学的世纪连接在一起。参见(奥)欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2008年版,页340—343、346—347。

14世纪以后出现的法书(比如1328—1338年间在德国法兰克福地区出现的《法兰克法镜》[Frankenspiegel],它也被称为《皇帝小法书》[das kleine oder lüttike Kaiserrecht],15世纪末,又被称作《卡尔大帝法书》[Kaiser Karls Recht]。马仁邦,见前注[5],页226-227.[11]《原因之书》是13世纪从阿拉伯地区流传到西方的一本亚里士多德的伪作,原名为《论纯粹善之书》(the Book on the Pure Good),后来译作拉丁文 Liber de Causis(英文 Book of Causes)。[65]拉维尼的雅各所编写的《法律词典》或《词汇表》,也称为Opusculum de verborum et rerum signifa- catione eorumque effectu et positione,或者Libellus de diversis significationibus verborum,写作、出版年代不详(据推测,该词典大概属于1273年前的作品)。梅特兰等,见前注[50],页115—116、118.[89]拉丁文Statuta,德文写作Statutarrecht,英语译为statutes,特指中世纪[尤其是13世纪]意大利各个自治城邦制定的条例或法规,它们类似于各种公会、行会或者团体(corporation)所采纳的自治规则。它不应再只建立在一千年以前的法律文本之上,还要将之阐述成一个活的法律体系,即能够适应时代的社会需要的法律。[136]6)法书(Rechtsbücher)。

[66]Andrea Errera, Supra note 5,at 138—141.[67]Andrea Errera, Supra note 5,at 144—145.[68]Peter Stein,Supra note 56,at 68.[69]罗森尼斯的蒂诺(Dinus de Rossonis,也写作 Dinus of Mugello,1253/54—1298),13世纪意大利法学家,1284—1296年在波伦亚任教,据记载,他是第一位在波伦亚领薪的罗马法教师。[169]See Francois Hotman, Anti 一Tribonian ou discours dun grand et ren?mme jurisconsulte de nostre temps sur lestude des loix,Perrier,Paris,1567,1603 ed.。

Friedrich Carl von Savigny (Fn.70),SS.183—184。Manlio Bellomo,Supra note 1,at 184—185。

人们热衷于研究这些书,最初按新柏拉图主义的精神,照阿拉伯人的方式予以解释。其三,学者法(das gelehrte Recht)的推广。

(Civilis scientia vera est philosophia et aiiis omnibus propter eius finem praeferenda.)有关这方面的资料,See Donald R. Kelley,Vera Philosophia: The Philosophical Significance of Renaissance Jurisprudence,14 J ournal of the History of Philosophy,267(1976)。8)政治—国家法类文献(Politisch —staatsrechtliche Literatur)。[38]据认为,13世纪已经出现了市民智慧(civilis sapientia)的概念。然而,如果多个作为特别法的城邦法则在某种情形下均能适用或发生抵触时,应当如何处理?这就需要确定城邦法则适用的冲突规则。

《简明不列颠百科全书》(1),中国大百科全书出版社1985年版,页711—712.有关彼特拉克的诗歌与温情的新体诗派的关系,参见陈小川、郭振铎、吕殿楼、吴泽义:《文艺复兴史纲》,中国人民大学出版社1986年版,页83。意大利学者皮斯托亚的奇诺将该种方法与法学理论引进意大利,从而建立了评注法学派。

[73]Harold Dexter Hazeltine,Supra note 1,at xvii.。本质上看,评注法学派的法学与注释法学派的法学是一脉相承的,中间没有可以将它们的历史完全隔绝的知识断裂,两者的不同更多地体现在我们上面所叙述的推理技术(即方法论)、对优士丁尼《国法大全》之解释方式以及应对法律实践问题的学理阐释等细节方面,两个学派的法学家在基本的教义学信念,即把法学家内部业已形成教义学共识(doctrinal consensus)作为博士们的共同意见(communis opin- io doctorum),这一点并无实质的区别。

[121]梅特兰等,见前注[50],页117。西班牙15世纪历史学家、政治理论家阿雷瓦洛的桑切斯·罗德里格(Rodrigo Sanchez de Arevaloa404—1470)著《论君主制》(De monarchia orbis)、《政治大全》(Suma de la politica,1454/1455)、《论君主》(Vergel de los principes,1456/1457)和《论分权统治》(De regno dividendo)。

[110]Matthaeus Gribaldus Mopha,De methodo ac ratione studiendi libri tres,A. Vincentius,Lugduni,1541,p.95ff.严格地说,穆法所描述的意大利方式主要体现在评注法学派所撰写的注释类文献(Exegetische Literatur,比如讲义、评注、复习资料、释案文献等)之中。See Friedrich Carl von Savigny (Fn.70),SS.112—121。说到底,评注法学的体系建构不可能取代法律决疑术(legal casuistry)。1260—1290年间,两位在意大利人看来属于山外的(Ultramontane)法国法学家,[53]即拉维尼的雅各(Jacques de R6vigny,也写作 Jacobus de Ravanis,1230/1240—1296)和贝勒拍克的皮埃尔(Pierre de Belleperche,也写作 Petrus de Bellapertica,约1247—1308),在这个领域发挥了积极的作用,他们在欧洲(特别是巴黎大学)的认识论(主要是《后分析篇》所提供的认识论)转型走向高潮之时,把不同于之前(注释法学派解释方法)的新技术(推释技术)用来解释优士丁尼的罗马法文本。

[48]11世纪末开始出现的注释法学派的注释(甚至包括13世纪注释法学派集大成者阿库修斯的标准注释[49])已经不能胜任弥合的使命(他们把法律的字句作为一切诠释性推理的主要出发点,所有的辩证方法都必须与优士丁尼法律文本的直接解释相关联),因为罗马法文本的字面解读和注释满足不了时代的社会需要,满足不了罗马法的实际应用的需要。德国学者彼得·冯·安德劳斯(Peter von Andlaus,也写作 Peter Hemmel von Andlau,1420/1425-1501后)约于1460年著《论皇帝专制君主制》(Libellus de cesarea monarchia,也被称为《论罗马帝国》[De Imperio Romano])。

Olivia F Robinson, T David Fergus, William M Gordon,Supra note 5,at 107.[96]1150年前后,意大利的米兰出现了由私人按照伦巴第习惯法传统编纂的《封建法书》(Libri Feudorum,也写作Consuetudines feudorum,英文Books of Fiefs,一译封土律或米邑律)。德国学者康拉德·冯·梅根贝格(Konrad von Megenberg,拉丁文Conradus de Montepuellarum,约1309—1374)于1355年著《论帝国的变更》(De translatione imperii)。

从方法上看,评注法学派所倚重和采纳的亚里士多德《后分析篇》中所表达的认识论原理和三段论推理技术自从13世纪末以降就在欧洲神学界遭到教会的抨击和抵制。参见舒国滢:走出‘明希豪森困境(代译序),载(德)罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,页1—26。

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